Uma cena se repete frequentemente nas empresas: ligações de consultoria jurídica ou empresas de advocacia prometendo ganhos assustadores por meio de teses jurídicas com ‘quase certeza’ de vitórias nos tribunais ou que já tiveram precedentes favoráveis.
À primeira vista, pode parecer uma ótima saída para obter valores rápidos que a empresa precisa para reaquecer o caixa e mais, recuperar os valores absurdos que são pagos a título de tributos, em que não há contraprestação adequada pelo Governo.
Entretanto, no complexo mundo do Direito Tributário, não há milagre, muito pelo contrário, as consequências das soluções mágicas podem gerar multas e juros milionários ao contribuinte.
Antes de falarmos dos riscos, vamos contextualizar o tema, sendo que o país possui um complexo sistema tributário, composto por um emaranhado de leis e atos infra legais, acarretando uma das cargas tributárias mais altas do planeta, além da quase impossibilidade de cumprimento integral dos numerosos deveres acessórios, gerando um ambiente de insegurança entre os contribuintes.
Nem tudo é garantia
“Perante um cenário de pesada carga tributária, é natural que uma empresa busque pela redução desses valores, por isso sempre recomendamos o planejamento tributário. Nesse contexto é válido buscar por essas recuperações, mas que devem ser feitas de forma segura, sabendo se o retorno é garantido ou não. Vejo muitas empresas que acreditam, em tese, que são, com o perdão das palavras, ‘barcas furadas’ e depois perdem as ações e precisam arcar com um custo muito mais alto do que podem suportar, levando até mesmo à quebra do negócio”, explica Welinton Mota, diretor tributário da Confirp Consultoria Contábil.
“Muitas vezes, o questionamento judicial de determinada tese tributária pode acarretar futuras consequências nefastas à empresa, se for não conduzida de forma adequada e conservadora”, reforça Horácio Villen Neto, sócio da Villen Advocacia Tributária, empresa especializada em gestão de passivo fiscal.
Ocorre que uma tese não é garantia de ganho, mesmo que existam precedentes judiciais anteriores. O Judiciário não ajuda na questão da segurança jurídica e, antes da pacificação de determinada tese, muitos precedentes favoráveis e desfavoráveis aos contribuintes são proferidos.
Assim, antes de questionar e aderir a determinada tese tributária é importante que o contribuinte tenha ciência correta dos atuais precedentes judiciais existentes. Por outro lado, existem teses tributárias muito sólidas e que podem representar valores consideráveis aos contribuintes, sendo, nestes casos, recomendável o questionamento, até porque as empresas concorrentes podem obter o benefício, conferindo-lhe uma vantagem competitiva que, em um cenário de crise econômico-financeira, pode ser fundamental.
Nesse passo, o benefício para quem busca o direito reflete em uma melhora em seu fluxo de caixa pela redução da carga tributária ou, até mesmo a utilização de créditos apurados em sede de ação judicial para compensar tributos devidos no futuro, dando fôlego e musculatura para continuar em um ambiente empresarial extremamente competitivo.
O que são teses tributárias?
Para entender melhor o tema, a expressão tese tributária significa, em resumo, uma teoria em que se questiona o entendimento do Fisco ou a aplicação da própria legislativas tributária, visando reduzir o valor da carga tributária ser paga pelo contribuinte, assim como a restituição de eventuais valores indevidamente recolhidos no passado.
“O embasamento desses pedidos dos contribuintes geralmente parte do entendimento da existência de algum tipo de equívoco dentro da sua interpretação por parte do legislador. Perante o grande número de leis, normas e mudanças, existem casos que o empresário paga um tributo, mas não há clareza na lei de aplicação para a sua segmentação, portanto é direito do contribuinte o questionamento à Receita”, explica Welinton Mota.
Atualmente, existem diversas teses consolidadas nos tribunais superiores e outros pendentes de apreciação. Entre elas, podemos citar:
- A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS;
- Inconstitucionalidade do adicional de 10% do FGTS;
- Inconstitucionalidade das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações;
- Não incidência do INSS sobre diversas verbas indenizatória da folha de salários, etc.
“Infelizmente, as leis tributárias são muito ruins e a Receita Federal, em muitos casos, possui entendimento absolutamente equivocado visando sempre aumentar o valor a ser pago ao erário, o que permite a proliferação dessas teses. Entre as mais relevantes atualmente, poderíamos citar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Mesmo estas teses, que já estão bem consolidadas, devem ser tratadas de um modo bastante conservador, pois uma execução do julgado favorável ao contribuinte de forma equivocada pode acarretar enorme dor de cabeça e o que poderia ser um benefício, pode acabar sendo o início de um passivo tributário impagável”, detalha Horácio Villen Neto.
Cabe aos administradores das empresas realizarem uma análise junto às suas áreas jurídicas para terem todos os elementos necessários acerca de determinada tese para que tomem a decisão de questioná-la. Um exemplo é o diretor da Tecparts do Brasil, André Simione, que afirma que constantemente recebe visitas consultores sobre o tema.
“As propostas são constantes, contudo, existem teses coerentes e outras que são totalmente absurdas, que está claro que não teremos retorno. É preciso muito cuidado. Entretanto, em relação às decisões que já tiveram um julgamento final no supremo, já entramos com pedidos de recuperação, o que garante retornos”, explica.
Mas quais os riscos?
Atualmente, existem muitas redes tributárias sendo questionadas que, caso sejam decididas favoravelmente aos contribuintes, podem representar bilhões de reais de crédito às empresas.
Diante desta perspectiva de economia tributária, uma ideia possível seria buscar o judiciário e questionar o maior número de teses possíveis, pois assim o contribuinte, em tese, garantiria pelo menos ganhos em algumas delas. No dito popular seria jogar a rede e o que pegar é lucro. Contudo, as coisas não são bem assim.
Primeiramente, existem custos para quem entra com essas ações, como os honorários do advogado e custas judiciais. Em segundo lugar, caso a empresa perca a ação judicial, em alguns casos, deverá arcar com verbas de sucumbência ao patrono do advogado do ente público, o que pode representar até 20% (vinte por cento) do valor do benefício pleiteado pelo contribuinte.
Por fim, e talvez, o risco mais relevante, a utilização do benefício com base em decisão judicial de caráter liminar. A liminar, nada mais é, do que uma decisão provisória que pode vir a ser chancelada ou não pela decisão final.
Ou seja, muitos contribuintes orientados por seus consultores conseguem uma liminar e passam a se beneficiar da redução tributária de forma imediata. Contudo, passado um tempo (o que pode ser anos), está decisão liminar pode vir a ser cassada e o contribuinte deve recolher os valores não pagos durante todo o período da vigência da liminar com os acréscimos legais.
Poucos contribuintes provisionam financeiramente o valor da redução dos tributos obtida com base em liminar e, quando há a cassação desta medida, simplesmente não possui caixa para adimplir a obrigação tributária.
Sendo assim pode começar um passivo tributário relevante, que acarretará enormes dores de cabeça à empresa e empresário no curso de um processo administrativo ou judicial de cobrança pelo Fisco.
Mandado de segurança como alternativa
Um caminho para a busca desse direito pode ser o ajuizamento de um mandado de segurança referente a alguma tese. O mandado de segurança é uma medida judicial mais célere e que inexiste a sucumbência, em caso de decisão judicial favorável. Apesar de ser um procedimento mais seguro ao contribuinte, ele possui sistemática e requisitos próprios, sendo necessária a avaliação jurídica de seu cabimento por um profissional habilitado.
Assim, o mandado de segurança, é um tipo de ação que, além da celeridade, traz consigo a grande vantagem de não submeter a empresa ao risco de pagar honorários de sucumbência aos advogados da União, Estado ou Município em caso de perda da ação, como ocorre nas chamadas ações ordinárias.
Qual o caminho a ser tomado?
A recomendação ao empresário, como visto, é buscar todos os elementos acerca de determinada tese tributária, com o objetivo de entender os fundamentos jurídicos precedentes judiciais existentes para fazer um juízo de valor correto antes de adentrar em aventuras jurídicas.
Obviamente, as teses tributárias mais seguras são aquelas que possuem precedentes favoráveis, com repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mas, deve se ressaltar que o Brasil é tão inseguro que já houve em nossa história teses sumuladas em favor do contribuinte que foram, posteriormente, revistas.
“Na verdade, entendo que as teses tributárias podem ser bem relevantes, podendo se revelar até mesmo como uma vantagem competitiva, contudo, é importante que o contribuinte seja munido de informações constantes da existência de decisões judiciais favoráveis ou desfavoráveis sobre a tese, bem como todos os custos e riscos envolvidos em uma demanda judicial”, explica Horácio Villen.
“O maior problema que vislumbro é a proliferação de medidas liminares, que são decisões intermediárias, autorizando o contribuinte a determinado benefício tributário durante a tramitação do processo judicial. Caso esta liminar venha a ser cassada, os contribuintes devem recolher o valor devido com as atualizações devidas. A empresa tem que saber todos os benefícios e riscos envolvidos”, complementa.
Teses que são bombas
Como podemos observar, a decisão sobre aderir a uma tese ou não deve ser fruto de grande preocupação e análise, existindo casos de verdadeiras “bombas”. No mercado existem várias empresas que não estão preocupadas com o resultado dos clientes e visam apenas ganhos na venda de teses, que já tiveram até mesmo decisões negativas.
Um cuidado reforçado pelo advogado Horácio Villen é em relação às liminares. “Existem casos de empresas que vendem teses com liminares favoráveis. Todavia, em muitos casos elas ficam vigentes por um tempo e caso ela caia o contribuinte deve pagar de maneira imediata. Há também casos de insegurança jurídica, com teses que possuem em um primeiro momento receptividade do judiciário, mas depois acabam pacificadas em sentido contrário, tendo o contribuinte que recolher”, alerta o advogado.
São muitos exemplos de casos com decisão negativas. Em 2018, o STJ decidiu que não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias é crime, ainda que o valor seja declarado pelo contribuinte à fiscalização. A Corte também determinou como deve ser contada a prescrição intercorrente, o prazo limite para uma execução fiscal.
Assim, como se pode ver, muitas vezes, as liminares ficam vigentes por um longo período e, quando são cassadas, os contribuintes não têm caixa para quitar os valores devidos ao Fisco e esse indébito pode virar uma bola de neve, podendo levar a empresa à bancarrota.
Mesmo em decisões certas, as teses devem ser utilizadas com moderação
Como visto, no atual momento vivido pelas empresas, que convivem com uma alta carga de tributos e escassez de recursos, muitas estão buscando um alívio imediato no caixa utilizando créditos tributários, que muitas vezes podem ser verdadeiras “roubadas” para o negócio da companhia.
Por outro lado, existem jurisprudências que garantem ótimos retornos, possibilitando a recuperação de impostos e contribuições pagos a maior. Mas mesmo essas precisam de cuidados.
Exemplo é um dos caminhos que parecem certeiros para obter resultados rápidos: a recuperação de PIS e COFINS sobre o ICMS, destacado nessa matéria acima. Isso pelo fato do Supremo Tribunal Federal (STF) ter julgado inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do dessas contribuições.
“Esse julgamento ocorreu recentemente e possibilita o ingresso de ação com o objetivo de se passar a excluir o ICMS dessa base de cálculo, bem como pleitear a devolução dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, com atualização pela SELIC”, explica o advogado Renato Nunes, da Machado Nunes Marques e Gutierrez Sociedade de Advogados.
Por mais que a decisão já tenha sido obtida, ainda faltam algumas definições por parte do STF. O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, marcou para o dia 5 de dezembro o julgamento que irá definir o quanto a União poderá ter de desembolsar em razão do entendimento de que o ICMS não pode ser considerado na base de cálculo do PIS e COFINS.
Em resumo, os valores recuperados hoje podem não ser compatíveis com a decisão do STJ de amanhã. Isso porque até mesmo essa instância já se deu em outras ocasiões entendimentos diferentes sobre o tema, não sendo possível hoje observar qualquer tendência em relação a essa decisão.
Mas como recuperar?
Renato Nunes explica que “a recuperação de valores pode dar-se em dinheiro, mediante precatório, ou compensação com tributos federais, inclusive o próprio PIS e COFINS. Todavia para tanto, é imprescindível o ajuizamento de medida judicial”.
A grande dúvida para as pessoas é em relação à existência de riscos jurídicos para empresas que optam por esse caminho. “Ao meu ver isso é mínimo”, diz Dr. Renato Nunes, “a única questão a ser avaliada é que ainda pode gerar alguma discussão é o valor do ICMS a ser excluído, isto é, se o quanto destacado na nota ou o denominado ICMS a recolher”, completa. Mas como dito anteriormente, em dezembro o STF deverá resolver o assunto definitivamente e é provável que reitere que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota.
Para o Diretor Tributário da Confirp, a recomendação para o assunto do PIS e COFINS é utilizar como crédito aquilo que já foi entendido como certo por parte da Receita Federal por meio da Solução de Consulta COSIT 13, de 18 de outubro de 2018, que dispõe sobre o que a Receita reconhece como crédito passível de recuperação referente ao tema.
Como se vê, até questões já julgadas pela instância máxima da Suprema Corte devem ser objeto de reflexão e utilizadas com moderação. Certo mesmo é que o empresário não pode embarcar nas aventuras jurídicas sem conhecer realmente o que pode acontecer no futuro, pois ele irá colher o fruto de suas ações.
