O Brasil é o país das novidades e mudanças tributárias. A regra que vale hoje, na manhã seguinte já não é mais certa, e para complicar ainda mais, há as decisões dos tribunais que dão entendimentos distintos à legislação. Exemplo é a luta pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Depois de uma decisão favorável a essa tese no STF (Supremo Tribunal Federal), uma nova diretriz da RFB (Receita Federal do Brasil) busca alterar novamente o entendimento firmado, gerando dúvidas e discussões entre especialistas do ramo. Entenda a mudança O advogado tributarista Horacio Villen Neto, sócio do escritório Magalhães & Villen Advogados, explica o ocorrido: “A RFB publicou uma Solução de Consulta Interna (Cosit nº 13/2018), explicando como deve ser feita, em seu entendimento, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pelos contribuintes que obtiveram decisões definitivas (transitadas em julgado) na matéria”. Ele complementa que, de acordo com o entendimento da RFB, para o cumprimento de decisões definitivas que tratam da exclusão do ICMS na apuração do PIS e da COFINS, as pessoas jurídicas devem abater das bases de cálculo das referidas contribuições o imposto efetivamente recolhido e não o destacado na nota fiscal. Tal posição, na prática, implica na redução do valor passível de abatimento pelos contribuintes contemplados com decisões definitivas e favoráveis à referida tese, já que, diferentemente do imposto destacado, o ICMS efetivamente recolhido pode ser reduzido por compensações com créditos gerados em operações anteriores. Todavia, o entendimento da RFB diverge da posição firmada pelo STF quando do julgamento da tese em questão, e, certamente, ensejará novas discussões sobre a matéria nas esferas administrativa e judicial. Isto porque, revisitando o voto da Ministra Cármen Lúcia, relatora do julgamento da tese em questão, verifica-se que a ministra fora taxativa ao preceituar que “(…) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições (…)”. Receita defende sua tese A Receita Federal, diante das críticas apontadas à referida Solução de Consulta Cosit, emitiu recentemente uma nota de esclarecimento, na qual defende o seu entendimento: “Dispõe a Constituição Federal que o ICMS é imposto não cumulativo, o qual se apura e constitui o seu valor (imposto a recolher) com base no resultado mensal entre o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal. De forma que o imposto só se constitui após o confronto dos valores destacados a débito e a crédito, em cada período. O ICMS a recolher aos Estados-membros não corresponde ao valor destacado em notas fiscais de saídas. Querer imputar ao valor do imposto incidente na operação de venda e destacado em nota fiscal, como o sendo o ICMS apurado e a recolher no período, é querer enquadrar e classificar o imposto como se cumulativo fosse, em total contraponto e desconformidade com a natureza do imposto definida pela Constituição Federal, de sua incidência não cumulativa. Nenhum dos votos dos Ministros que participaram do julgamento do RE nº 574.706/PR endossou ou acatou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições corresponde à parcela do imposto destacada nas notas fiscais de vendas. Como assentado com muita propriedade no próprio Acórdão, bem como na Lei Complementar nº 87, de 1996, os valores destacados nas notas fiscais (de vendas, transferências, etc.) constituem mera indicação para fins de controle, não se revestindo no imposto a ser efetivamente devido e recolhido aos Estados-membros. Portanto, o entendimento prescrito na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 2018, no qual indica que a parcela a ser excluída da base de cálculo mensal das contribuições vem a ser o valor mensal do ICMS a recolher, está perfeitamente alinhado, convergente e harmonizado com o entendimento pontificado nos votos dos Ministros formadores da tese vencedora, uma vez que o ICMS a ser repassado aos cofres públicos, não é receita da pessoa jurídica e, por conseguinte, não compõe a base de cálculo das contribuições.” Visões distintas Frente a estas questões, alguns especialistas na área tributária acreditam ser justo esse novo entendimento da RFB, já que o ICMS é um tributo de característica não cumulativa, e assim já sendo cobrado em todas cadeias de produção, o que faz com que o cálculo da restituição seja muito oneroso aos cofres públicos. Porém, para Horacio Villen Neto a posição é equivocada. “Como se observa, ao adotar interpretação restritiva e, em nosso ver, equivocada da jurisprudência firmada pelo STF, a RFB gera mais insegurança aos contribuintes, que podem vir a ser autuados por terem excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS destacado na nota, a despeito de possuírem decisões judiciais autorizando tal prática.” A recomendação do escritório Magalhães e Villen para os contribuintes interessados em analisar esses casos é que tenham bastante cautela, a fim de mensurar potenciais riscos e definir estratégias em relação à aplicação prática de decisões judiciais que autorizam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Um ponto é certo: qualquer decisão sobre questões tributárias no país é complexa, considerando a insegurança jurídica promovida pelas constantes mudanças de entendimento e interpretação. Contudo, a insistência dos contribuintes em buscar as melhores condições tributárias é fundamental e não pode ser desencorajada por tal cenário.

Vivemos tempos nos quais todos sabem dos erros que existem no âmbito político. O anseio por justiça exacerba a âmbito pessoal, atingindo as ruas, e lutas por mudanças crescem diariamente. Mudanças são sempre positivas e melhorias serão sentidas em curto, médio e longo prazo. Mas um ponto que ainda deve ser motivo de reflexão nesse momento é sobre qual o papel da população e do empresariado nessa mudança, sendo que muitos, mesmo sem querer, praticam crimes econômicos. “Muitas pessoas acabam criticando a classe política e a atuação estatal, mas ignora as condutas do seu dia-a-dia. Casos como funcionários que se ausentam da sua função, mas registram presença para que não sofram reduções salariais, compras clandestinas de pacotes de serviços de televisão por assinatura e apropriação de um troco errado no supermercado são apenas alguns exemplos de ilícitos cometidos, muitas vezes, às claras e como se fosse um indicativo de esperteza”, explica o advogado Thiago A. Vitale Ferreira, da Vitale Ferreira Sociedade de Advogados. O mesmo ocorre com os empresários que, por diversos casos, têm o pensamento de que somente por meio do cometimento de condutas ilegais (crimes econômicos) se é possível alcançar sucesso empresarial. “A atividade ilícita não é e nunca será condição ao empreendedorismo”, complementa Vitale Ferreira. A opinião é seguida pelo advogado Matheus S. Pupo, da Damiani Sociedade de Advogados, mas complementa que há problemas com a legislação vigente. “O Poder Legislativo brasileiro criou inúmeros crimes, sendo que a maioria está relacionada à atividade empresarial, são os chamados crimes econômicos (ou crimes de “colarinho branco”). Atualmente, quase todas as condutas que tipificam infrações administrativas ou cíveis também são consideradas infrações penais. Nesse contexto, é praticamente impossível que o empresário, no exercício de sua atividade, não cometa infrações penais ao longo do tempo, mesmo sem ter ciência de suas eventuais ilicitudes”. Thiago Vitale Ferreira explica que é muito comum atender um empresário e perceber que ele está incorrendo na prática de um crime sem nem mesmo saber. “Houve uma vez que o sócio de uma empresa estava na iminência de ser preso em flagrante, porque desconhecia a necessidade de licença expedida pela Polícia Civil para armazenamento de um produto, o que, em tese, configuraria crime ambiental. Felizmente, ainda foi possível a reversão da operação”. Erros mais comuns O problema é que, como dito, em razão da enorme abrangência da lei penal brasileira, especialmente nos crimes econômicos, o empresário pode cometer crimes nas mais diversas áreas sem que se tenha ciência que o faça. Na prática, porém, são nos casos em que envolvem os crimes contra o consumidor, ambientais e tributários que reside o maior risco de o empresário praticar condutas criminosas sem que tenha ciência. Contudo, Matheus S. Pupo faz um adendo. “Para que determinada conduta seja criminosa, além de estar prevista em lei, é necessário que o agente (no caso o empresário) tenha a intenção de praticá-la, o que chamamos de dolo, ou, quando previsto na lei, atue com negligência, imprudência ou imperícia, o que chamamos de culpa. De outro lado, o eventual desconhecimento da lei não exime a culpa”. Mas existe também quem busca agir de forma errada conscientemente, como explica Thiago Vitale Ferreira. “O empresário sabe (ou deveria saber) que, ao empreender, acaba por assumir riscos, sejam eles financeiros, trabalhistas ou tributários, mas se esquece das condutas que podem configurar crime. O aproveitamento de um crédito tributário inexistente, a ausência de informação na embalagem de um produto ou o desenvolvimento de uma atividade ou comercialização de um produto sem a devida licença podem configurar crimes, os quais o sócio de uma empresa sequer imagina que está cometendo”. Prescrição de crimes Outra falha comum do empresariado é acreditar que erros nas empresas prescrevam rapidamente. Mas ocorre que os crimes tributários, por exemplo, possuem peculiaridades em relação aos prazos prescricionais. Em regra, existem duas modalidades de prescrição: a tributária e a penal. Em relação à tributária, a prescrição é de cinco anos e começa a correr “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, ou seja, a prescrição tributária é de até seis anos. “Já a prescrição criminal está relacionada à pena de prisão cominada ao crime contra a ordem tributária. Na grande maioria dos casos de sonegação, a lei prevê pena de dois a cinco anos de reclusão. Para esse crime, a prescrição só ocorre depois de doze anos, iniciando-se do lançamento definitivo do tributo, ou seja, após toda a discussão administrativa relacionada ao imposto”, alerta Matheus S. Pupo. Thiago Vitale Ferreira complementa que “a prescrição da pretensão punitiva é regulada pelo Código Penal e tem como base a pena máxima prevista em lei, se ainda não houve condenação transitada em julgado ou, quando essa ocorreu, com base na pena aplicada ao caso concreto”. Por exemplo, o crime de evasão de divisas está previsto no art. 22 e em seu parágrafo único, da Lei 7.492/86. O referido artigo determina uma pena de 2 a 6 anos de reclusão e multa para aquele que cometeu o delito. Tomando como base a sua pena máxima de 6 anos e, de acordo com o disposto no art. 109 do Código Penal, o crime só prescreverá após 12 anos do seu cometimento. Existe, ainda, uma modalidade desse crime, consistente em manter em depósito valores não declarados no exterior, que é tido com permanente. Isso significa dizer que, enquanto se mantém os valores depositados no exterior de forma irregular, o crime está sendo cometido e, portanto, o prazo prescricional não se inicia. Além do mais, a prisão em flagrante pode ocorrer a qualquer tempo. Para os crimes tributários, de uma forma geral, a prescrição se dá em 12 anos. Em alguns casos específicos descritos no art. 2º da Lei 8137/90, em 4 anos. Ainda, é importante destacar que está se consolidando um entendimento no Poder Judiciário de que o dinheiro decorrente de sonegação fiscal ou aquele que se operou a evasão de divisas, a depender da situação, pode ser objeto de lavagem de dinheiro,